政黨登錄, 取消制度의 違憲性 分析
: 헌법재판소의 政黨觀(憲裁決 2006.3.30. 2004 헌마 246 決定 ; 憲裁決 2006.4.27. 2004 헌마 562 決定)을 중심으로
이종수(중앙대)
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- 目 次 - Ⅰ. 序 論 Ⅱ. 憲法上 政黨의 意義 第1節 憲法과 政黨 1. 정당의 헌법적 의의 2. 헌법의 정당조항 第2節 憲法 第8條의 規範的 意味 1. 정당설립의 자유와 복수정당제의 보장 2. 정당의 과제와 헌법적 의무 3. 정당보조금 4. 정당의 강제해산 第3節 憲法과 政黨法 1. 정당법 2. 현행의 정당법상 정당개념의 위헌성 第4節 憲法裁判所의 政黨 槪念의 問題点 1. 정당개념의 논증문제 2. 공익실현의 의무 3. 자유민주주의의 긍정 의무 Ⅲ. 政黨登錄, 取消制度의 違憲性 第1節 現行 政黨登錄 및 取消制度 問題點 1. 정당등록 및 취소제도 2. 정당등록제도의 문제점 3. 정당등록취소제도의 문제점 第2節 政黨登錄 事例 1. 정당설립의 자유의 주체와 보호영역 2. 지역정당과 군소정당의 排除 3. 평석 第3節 政黨登錄 取消 事例 1. 등록취소 규정 2. 취소와 해산 Ⅳ. 政黨登錄, 取消制度의 合理化 方案 第1節 정당정치문화의 개선 1. 경쟁적, 합의적 정당정치 시스템의 확보 2. 경쟁적 정당체제 보장 第2節 政黨登錄制度的 側面 1. 헌재 편견 극복 2. 지방정치 활성화 第3節 政黨登錄取消的 側面 Ⅴ. 結 論 參考文獻
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Ⅰ. 序 論
헌법재판소는 憲裁決 2006.3.30. 2004 헌마 246 決定에서 처음으로 명시적으로 ‘헌법상 정당의 개념’적 요소로서 7가지 요소, 곧 1) 국가와 자유민주주의 또는 헌법질서를 긍정할 것 2) 공익의 실현에 노력할 것 3) 선거에 참여할 것 4) 정강이나 정책을 가질 것 5) 국민의 정치적 의사형성에 참여할 것 6) 계속적이고 공고한 조직을 구비할 것 7) 구성원들이 당원이 될 수 있는 자격을 구비할 것 등으로 규정하였다.
그러나 이와 같은 규정은 헌재의 정당개념 정의가 헌법상 정당조항(제8조) 및 헌법의 민주주의에 대한 이해와 부합하는가의 여부, 자유민주주의를 긍정해야 할 의무 및 공익을 실현해야 할 의무가 정당의 개념적 요소에 속하는지의 여부(이종수, 2006 ; 2007) 등이 불확실할 뿐만 아니라 나아가 입법자가 정당의 등록요건을 정함으로써 정당설립의 자유를 제한하는 것이 헌법적으로 허용되는지, 현행 정당법이 규정하는 정당등록요건 및 정당등록 취소요건이 정당설립의 자유와 부합하는지 등의 문제(한수웅, 2008 a, b ; 정태호, 2005 ; 이종수, 2007)가 여전히 남아 있어 이와 같은 문제들을 헌법재판소의 정당관(政黨觀)을 중심으로 고찰해 보고자 하는 것이 본고의 硏究目的이다.
정당의 입지 중 헌법기관과 관련된 선행연구들은 주로 민주주의의 틀 내에서 정당의 역할과 정당과 헌법과의 관계를 다루고 있으며, 일별하면 이종수(2007.6)는 “정당제민주주의의 현안문제의 검토 : 현행 정당등록제도 및 정당등록제도취소제도와 정치자금제도를 중심으로" 및 이종수(2006)의 “최근 판례들에서 나타난 헌법재판소의 정당관 : 정당법상의 정당등록제도와 등록취소제도를 다룬 헌법재판소의 최근 결정” 및 이종수(2002) “선거과정의 민주화와 정당,” 이종수(2001)의 “정당의 정치적 자유, 정당의 자유와 정당법” 등이 있다. 특히 이종수(2006)는 헌재의 정당관의 위헌성을 중심으로 판결사례 중심으로 지적하고 있으며, 정태호(2005)도 같은 맥락에 있다. 또한 김명재(2007.3)은 “정당의 자유와 민주적 기본질서”를, 전광석(2000.5)은 “정당의 내부질서와 민주적인 공직선거 입후보자 추천,”에서 후보자문제를 다루었으며, 헌법재판소(2004.12)의『정당해산심판제도에 관한 연구』도 정당의 문제를 다각도에서 분석하였다. 한수웅(2008, a, b)은 헌법 제8조를 중심으로 정당조항의 규범적 의미 및 위헌성 문제를 2004 헌마 246 결정을 초점으로 판례 평석하여 위헌성 문제를 심층적으로 제기하였다.
이상 위의 연구들은 헌법의 틀 내에서 정당제도를 논하고 있으나, 구체적인 헌법기관의 관점에서 정당의 위상을 결정사례를 중심으로 평가 한 연구는 드물다. 바로 이점에 착안하여 본 연구는 헌법재판소의 정당관(결정 사례 2가지 내용 ; 헌재결 2006.3.30, 2004 헌마 246 ; 헌재결 2006.4.27, 2004 헌마 562)을 중심으로 정당등록제도와 등록취소제도의 위헌성 등을 중심으로 그 한계점을 도출하고 해소방안을 논하고자 한다.
이를 위한 硏究의 方法으로는 주로 문헌연구와 웹사이트 자료, 헌법기관과 유관기관 분석 및 기타 국내, 외 연구자료와 학술지를 활용하였다. 연구의 範圍로는 헌법상 정당개념에 대한 헌법 제8조(제1,2,3,4항)의 규범적 의미로서의 1) 정당설립의 자유 2) 정당의 헌법적 과제와 임무 3) 위헌정당해산 등을 범위로 함과 동시에 헌법상 정당의 개념문제로서 1) 공익실현의 의무가 정당의 개념적 요소인지의 문제 2) 자유민주주의의 긍정의무가 정당의 개념적 요소인지의 문제 3) 정당의 국가보호와 운영 자금 등 4) 정당법상 정당개념과 등록제도와 취소제도의 위헌성 여부를 헌법 제8조1)와 관련하여 고찰하였으며, 內容的으로는 헌법상 정당의 의의(Ⅱ), 정당등록, 취소제도의 위헌성(Ⅲ), 정당등록과 취소제도의 합리화 방안(Ⅳ) 및 결론(Ⅴ)의 순으로 논하고자 한다.
Ⅱ. 憲法上 政黨의 意義
第1節 憲法과 政黨
1. 政黨의 憲法的 意義
헌법은 스스로 정당의 개념을 정의하지 않고 있기 때문에, 헌법상 정당의 개념은 헌법 제8조의 법문, 헌법상 부여된 정당의 과제와 기능, 헌법 제8조 각 항의 체계적 해석, 헌법제정자의 이해 등을 토대로 밝혀야 한다. 따라서 헌법상 정당의 개념에 대한 규범적 의미를 확인해야 한다.2)
헌법 제8조 제1항은 “정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장 된다” 고 규정하여 국민 누구나가 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 권리를 국민의 기본권으로 보장하면서, 복수정당제를 제도화하고 있다.3)
대의제 민주국가에서 국민은 국가권력을 직접 행사할 수 없고 대의기관이 행사하여 국가는 자유위임을 바탕으로 국민의 지시나 위임을 받지 않는 데 이것이 국가기관의 독립성이다. 그러하다면 이러한 독립성을 어떻게 국민의 의사에 구속시킬 것인가가 요구되며, 대의제의 이러한 ‘딜레마’를 정당의 경쟁원칙을 통하여 해결하고 있다.4)
2. 憲法의 政黨條項
가. 憲法 條項
헌법 제8조 ①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. ②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다. ③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. ④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다고 규정하고 있다.
나. 憲法上의 政黨 槪念
헌법 제8조 제1항 "정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다" 및 제2항 "정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다" 고 규정하고 있다.
헌법상의 정당개념을 3 가지, 1) 國民의 政治意思 形成에 직접 참여 2) 국민의 정치의사 형성에의 참여에 필요한 '객관적 조건들의 확보' 3) 국민의 自發的 조직 등으로 구분하여 제시하면 다음과 같다.5)
1) 國民의 政治意思 形成에 직접 참여
어떤 결사가 정당으로 분류될 수 있으려면 무엇보다도 국민의 정치적 의사에 참여하여야 한다. 국가권력의 궁극적 원천(헌법 제1조 제2항)인 국민의 정치의사는, 국민이 국가권력을 직접 행사하는 방식과 형태로, 무엇보다도 선거(헌법 제41조, 제61조)와 국민투표(헌법 제72조, 제130조 제2항)를 통해서 공식적으로 도출된다.
대의제 민주주의 국가인 한국국민은 선거와 정당을 통해서 정치의사를 표출하게 된다. 따라서 정당이 국민의 정치의사형성에 참여한다는 것은 무엇보다도 정당이 선거에 대하여 영향력을 행사한다는 것을 의미한다.6)
2) 국민의 정치의사 형성에의 참여에 필요한 '객관적 조건들의 확보'
정당은 창당과 자신의 사실적 실태, 특히 구성원의 수, 대중들 앞에 출현하는 빈도를 기준으로 그 목표추구의 진지성에 대한 충분한 보증을 받을 수 있어야 한다.7)
3) 국민의 自發的 조직
헌법적 의미의 정당의 되려면 정치적 결사의 구성원이 대한민국 국적자여야 한다. 국민은 주권자요, 권력의 원천이기 때문에 '국민'의 정치의사의 형성에 참여해야 한다. 이 참여는 정당이 정치적 견해를 주장함으로써 국민의 정치적, 의사결정에 영향을 미치거나 공직선거에 후보자를 추천하고, 지원하는 형태로 이루어진다.8)
헌법 제8조 제1항에 의하여 보장된 정당설립의 자유에 비추어 볼 때 헌법적 의미의 정당은 국민의 '자발적 조직'이어야 하며, 관제조직은 헌법적 의미의 정당이 될 수 없다.(정태호 : 103)
이상의 내용을 토대로 헌법적 의미의 정당을 개념화하면 "정당이란 지속적으로 비교적 장기간 대한민국의 영역 안에서 국민의 정치적 의사형성에 영향을 미치고 대의 기관에 관여하려는 목적을 가지고 있으며, 그 사실적 상태, 특히 조직의 범위와 공고성 구성원의 수, 국민의 인지도 등을 종합해 볼 때 자신의 정치적 목적의 진지성을 충분히 보증할 수 있는 국민의 자발적인 정치적 결사"를 말한다.(정태호 : 105)9)
第2節 憲法 第8條 政黨條項의 規範的 意味
1. 政黨設立의 自由와 複數政黨制의 保障(제1항)
가. 대의제 민주주의에서 정당설립의 자유의 의미
대의제가 실현되기 위해서는 국가권력을 위임받고자 하는 ‘정당간의 경쟁원칙’과 ‘기회균등’이 보장되어야 한다.10) 헌법상 민주주의는 정치적 세력간의 경쟁적 민주주의이며, 정당법은 경쟁법이다. 따라서 진입장벽의 철폐와 정당 간 기회균등은 불가결한 조건이다.
나. 政黨設立의 自由의 內容
헌법 제8조 제1항 전단의 정당설립의 자유는 헌법 제21조 제1항의 결사의 자유에 대한 특별법으로 정당설립의 자유만이 아니라 정당(활동)의 자유를 포함한다.11)
(1) 정당설립의 자유
정당설립의 자유는 공동의 정치적 프로그램을 중심으로 개인들이 결합할 자유 및 정당가입의 자유, 조직형식 및 법 형식 선택의 자유를 포함한다. 또한 정당설립의 자유는 설립에 대응하는 정당해산의 자유, 합당의 자유, 분당의 자유도 포함한다. 정당설립의 자유는 개인이 정당 일반 또는 특정정당에 가입하지 아니할 자유, 가입했던 정당으로부터 탈퇴할 자유 등 소극적 자유도 포함한다.
(2) 정당의 자유
정당의 자유는 대내적 자유와 대외적 자유로 구분된다.12) 첫째, 대내적 자유는 조직의 자유, 강령의 자유, 정당가입을 원하는 개인들에 대한 선별영입의 자유를 포함한다. 둘째, 대외적 자유란 정당목적 달성과 관련 헌법 제21조의 언론, 출판, 집회, 결사의 자유가 적용된다는 것이다.
다. 政黨間의 機會 均等
정당간의 기회균등 요청은 헌법 제8조 제1항의 정당설립의 자유와 복수정당제의 보장 및 대의민주제에서 정당의 기능으로부터 나온다.13)
평등원칙은 정당간의 경쟁 등의 원칙으로서 국민의 정치적 의사형성에 동등하게 참여하고, 선거에서 공정한 경쟁을 통해 정당정책을 국가정책으로 승화시킬 기회의 보장이다.14)
라. 複數政黨制
헌법의 복수정당제는 일당독재체제를 거부하겠다는 헌법적 의지표명이자, 자유로운 정당의 설립과 활동을 체계적으로 보장하고 있음을 강조한다.
2. 政黨의 課題와 憲法的 義務(제2항)
가. 정당의 조직과 당내민주화
“정당은 그 목적, 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다” 고 규정하고 당내민주화, 자유 민주적 기본질서 등의 헌법적 의무를 제시한다.15)
헌법은 정당에 대해서 당내민주주의를 확보할 것을 요청하고 있으나, 정당내부의 민주적인 의사결정 구조의 확보는 집권을 위한 결속력의 확보와 일정 부분 상충한다.16) 2007년 한국의 정당구조는 집권만을 위한 당파적 이해관계와 공천(또는 재 공천) 여부에 모든 관심이 집중될 뿐이고, 정책대안제시를 통한 국민의 정치적 의사형성에는 무관심하거나 오히려 왜곡하고 있다.
나. 정당의 의무와 과제
정당은 국민의 정치적 의사 형성참여라는 의무를 갖는다.
다. 정당의 헌법적 과제
정당의 헌법적 과제는 국민과 국가기관 또는 국민의사형성과 국가의사형성의 구분전체로 한다.17) 국민의사형성은 국가로부터 자유로운 가운데 ‘아래에서 위로’ 이루어지나, 국가의사형성은 민주적 정당성에 근거하여 구속을 받는다.
3. 政黨補助金(제3항)
헌법 제8조 제3항은 “정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다”고 규정하였다.
그러나 헌법은 정당재정과 관련하여 단지 국고보조의 가능성만을 규율할 뿐, 국고보조의 한계나 배분기준에 관해서는 입법자에게 구체적 형성을 위임하고 있고, 국가예산으로 정당재정을 보조할 수 있는 가능성을 입법자에게 개방하고 있다.18) 그러나 정당제도의 기능을 유지하기 위하여 국고보조를 해야 할 국가의 ‘의무’ 는 인정되지 않는다.19)
4. 政黨의 强制解散(제4항)
헌법 제8조 제4항은 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다고 규정하고 있다.
가. 정당해산조항의 이중적 성격
제4항은 헌법 적대적 정당의 요건과 정당의 위헌성을 확인하는 절차적 요건을 확정적으로 규정하여 헌법 적대적 정당의 문제를 법치국가적으로 규율한다. 정당해산 조항은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 그것을 보호하려는 ‘방어적 민주주의’ 요소임과 동시에 헌법 스스로 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정하여, 모든 정치 세력에게 민주적 정치과정을 개방하고자 하였다.20)
나. 정당의 정치적 성격을 이유로 한 차별금지 및 정당설립에 대한 간섭의 금지
제4항은 헌재에 정당의 위헌성을 확인하는 독점적 권한을 부여하여 헌법 적대적 정당을 법치국가적으로 제한한다. 이러한 정당의 보호기능은 정당설립의 자유와 활동, 당원의 할동 등도 보호하는 기능을 한다. 국가는 정당의 설립목적이나 정치적 성격을 이유로 정당의 설립에 대하여 간섭할 수 없으며, 정당에 대한 정치적 평가를 이유로 정당을 차별화 할 수 없다.
第3節 憲法과 政黨法
1. 政黨法
가. 意義
현행 정당법은 “정당이란 국민의 이익을 위하여 책임 있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직”으로 정의한다.(정당법 제2조)
이와 같은 정의는 정치적 결사의 목적이나 주관적 의도에 초점을 맞춘 것으로 국민의 정치의사 형성에 조직을 갖출 것을 요구하는 헌법 제8조 제2항의 규정을 목적의 면에서는 충실하게 구체화하고 있다.
그러나 정당법은 조직의 면에서는 헌법의 요청을 전혀 구체화하고 있지 않다.21) 정치적 결사가 정당의 지위를 인정받기 위하여 필요한 객관적 기준들을 정당에 대한 개념정의에서 뺌으로써 불완전한 정의에 그치고 있다.
정당법은 일정한 등록요건을 충족시킨 정당만이 등록을 할 수 있도록 하고 또 등록을 정당의 성립요건으로 만듦으로서 정당에 대한 개념정의에 포함되지 아니 한 일부 객관적 전제를 정당의 개념에 간접적으로 포함시키고 있다. 그러나 등록 요건까지 고려할 경우 정당법의 정당개념은 지나친 경직성을 보이고 있기 때문에 신생정당들의 등장과 존속을 지나치게 어렵게 만들고 이어 정당설립 및 존속의 자유를 침해할 소지가 높다.22)
나. 政黨의 自由의 주요 내용
1) 제8조 제1항 전단의 법적 성격
(1) 基本權說
이 설은 헌법 제8조 제1항 전단을 ‘개인’의 기본권으로 보는 견해이다. 이 설은 그 근거로 개인들만이 정당을 설립할 수 있다는 점과 법 제8조 제1항 전단은 헌법 제21조의 결사의 자유에 대한 특별규정이라는 것을 들고 있다. 이 설은 정당설립의 자유와는 달리 정당 활동의 자유는 ‘정당’의 기본권이라고 본다.
정당 활동의 자유는 강령결정의 자유, 타 정당들과의 경쟁의 자유, 정당재정 운영의 자유 등이 있다.23)
(2) 制度報障說
헌법 제8조 제1항 전단에 의하여 보장되는 정당의 자유는 기본권이 아니라 정당이라는 제도의 보장이라는 설이다. 이 설은 정당의 자유가 보호되는 것은 정당이 정치과정에 영향을 미칠 수 있도록 하기 위한 것이므로, 정당의 자유는 정당의 고유가치 때문이 아니라 그 목적 때문에 인정되는 기능적 자유라고 본다.24) 따라서 정당목적단체의 자유는 인간의 존엄에 뿌리를 두고 있는 기본권적 자유와는 구분된다.
(3) 評價
헌법 제8조 제1항 전단은 헌법 제21조의 결사의 자유에 대한 특별법으로서 개인 및 정당자체의 기본권이라고 보아야 한다.25)
2) 政黨의 統制에 대한 憲法的 根據
(1) 민주적 기본질서
헌법 제8조 제4항은 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산 된다”고 규정하고 있다. 이는 정당에 대한 실질적 특권과 절차적 특권을 규정함과 동시에 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 합치해야 할 의무규정이다.26)
환언하면 정당은 국민의 정치적 의사형성에 필요한 조직과 활동의 자유를 가지지만, 민주적 기본질서에 위반되지 않도록 헌법에 규정함으로써 국민의 정치적 결사인 정당에 대하여 헌법원리나 헌법 질서를 통하여 이를 통제하려는 것이다. 이를 ‘기본권의 헌법적 한계’라고 한다.
(2) 법률에 의한 기본권의 제한
헌법 제37조 제2항은 정당의 자유에도 적용될 수 있는가 ? 이 문제에 대해서는 획일적으로 답할 수 없다고 본다.27) 헌법 제8조 제1항 전단이 적용되는 범위에서는 헌법 제37조 제2항은 정당의 자유에는 적용되지 않는다고 본다. 반면 헌법 제8조 제1항 전단이 아닌 해당 개별 기본권들이 직접 적용되는 대외적 활동영역에서는 헌법 제37조 제2항이 타당하다. 다만 이 경우에도 정당 및 그 활동이 현대 민주주의에 대해서 갖는 의미는 각 기본권의 효력을 강화한다는 점이 고려되어야 할 것이다.
예컨대 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복지를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로서 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 규정하였다. 이는 기본권을 제한하려면 적어도 입법권자가 제정한 법률에 의하거나, 법률의 근거가 있어야 한다는 의미이다. 이는 법률유보에 의한 기본권 제한의 근거임과 동시에 기본권 제한의 한계를 나타낸다.
이러한 정당의 자유와 권리를 제한하는 법률로는 정당법, 공직선거 및 선거부정방지법 및 정치자금법 등이 있다.
(3) 憲法的 限界
헌법은 정당이 현대 정당제 민주주의에서 불가결한 기능을 정상적으로 수행할 수 있도록 정당의 자유에 대하여 직접 한계를 설정하고 여타의 결사들이 부담하지 아니하는 의무를 부과하고 있다. 예컨대 당내 민주주의 실현의무(제8조 제2항)와 민주적 기본질서 준수의무(제8조 제4항)가 그것이다.28)
2. 現行 政黨法上 政黨槪念의 違憲性
가. 정당의 성립요건
정당의 등록을 ‘정당의 성립요건’으로 규정한 것은 등록제도의 긍정적 효과를 십분 발휘하도록 할 수는 있으나, 헌법에 의하여 발생하는 정당의 지위를 헌법에 예정하지 않은 등록제도에 결부시키는 정당법 제4조 규정은 위헌이다.29)
나. 등록 요건
등록요건으로서의 최소 시, 도와 각 시, 도당의 최소당원 수를 명시하고(정당법 제25, 27조), 그에 미달되는 정당을, 그것이 다른 객관적 표지들을 통해서 당원의 부족을 만회할 수 있는 능력이 있는 경우라도 정당등록을 취소하는 것은 신생정당의 진입을 어렵게 하기 때문에 정당설립의 자유를 침해한다.30)
다. 정당존립 요건
총선에서 당선자가 없으면 퇴출되는 문제, 곧 정당법 제31조 제1항 제3호는 정당존립의 자유를 침해하고 있다.31)
라. 정당등록 취소제도
정당등록취소제도는 위헌이다. 강제해산에 준하는 효과가 있는 정당등록취소제도는 헌법 제8조 제4항에 보장된 정당의 해산상의 특권을 침해하고, 헌법 제21조 제2항의 결사에 대한 허가금지제도에도 위반된다.
마. 지방정당의 부인
지방정당(Rathauspartei ; Kommunalpartei)에 대한 政黨性 부인의 위헌성이다. 현행 정당법 제27조는 지방정당의 지위를 간접적으로 부인함으로서 정당개념을 축소하고 있어 헌법에 위반된다. 적어도 광역지방자치단체는 정치적 결정주체로 봐야 한다.32)
第4節 憲法裁判所의 政黨槪念 問題點
1. 政黨槪念의 論證問題
헌재는 정당의 개념과 구성요소를 7가지, 1) 국가와 자유민주주의 또는 헌법질서를 긍정할 것 2) 공익의 실현에 노력할 것 3) 선거에 참여할 것 4) 정강이나 정책을 가질 것 5) 국민의 정치적 의사형성에 참여할 것 6) 계속적이고 공고한 조직을 구비할 것 7) 구성원들이 당원이 될 수 있는 자격을 구비할 것)로 정의하고 있으나, 이들 구성요소에 대한 구체적인 논증은 없다.33) 또한 헌법과 정당법의 개념이 상호 부합하는지에 대한 검토도 없이 헌법과 정당법상의 개념을 일치시키는 오류를 범하고 있다.
2. 公益實現의 義務
정당의 정치적 목표설정과 관련하여 정당에게 공익실현의 의무가 있는지에 문제가 제기된다. 정당법 제2조는 “국민의 이익을 위하여”라는 표현을 사용하고 있으나 이러한 표현이 곧 공익실현의 의무를 뜻하는 것인지에 대해서는 의문이 남는다.
3. 自由民主主義 肯定 意味
헌재는 정당개념에 ‘자유 민주적 기본질서’를 긍정해야 할 의무를 포함시키고 있으나, 이러한 개념은 정당의 개념적 요소가 아니라 정당의 자유에 대하여 한계를 설정하는 정당의 헌법적 의무이며, 의무위반 시 해산에 이르게 하는 내용이다.
Ⅲ. 政黨登錄, 取消制度의 違憲性
第1節 現行 政黨登錄 및 取消制度 問題點
1. 登錄 및 取消制度
정당설립의 자유는 헌법 제8조 제1항에 보장되어 있으며, 政黨登錄이란 정당성격을 창설하는 효력의 등록을 의미하는 것이 아니고, 어디까지나 확인적인 성질의 등록을 의미한다.34) 정당의 登錄과 取消사무는 중앙선거관리위원회 고유사무이다. 정당의 登錄은 민법상 ‘人’의 권리능력 취득과 유사한, 곧 출생과 동시에 누구든지 허가 없이 권리와 의무의 주체가 되는 점과 유사하다. 정당의 登錄取消는 정당의 解散制度와는 전혀 상반된다. 정당의 등록취소가 행정처분이라면 정당의 해산은 헌법재판소의 최종결정이다. 정당의 등록은 정당의 결성과, 정당의 해산은 활동과 관련된다.
가. 登錄 制度
1) 의의
정당등록제도는 정당임을 자임하는 정치적 결사가 (정당)법이 정하는 요건을 갖추어 관할 행정기관에 등록 신청 하도록 하고, 이 요건이 충족된 경우 그 결사를 정당으로 정당등록부에 등록하여 그 결사가 정당임을 법적으로 확인시켜 주는 제도이다.35)
2) 유형
등록제도는 3가지 유형이 있다. (1) 등록에 정당의 지위를 발생시키는 효과를 부여하고 또 그에 상응하여 등록사무담당 관청에게 폭 넓은 실질심사권을 부여하는 형태 (2)등록에 정당지위를 확인시켜 주는 효과만을 부여하고, 담당행정관청에게 제한적 심사권을 부여하는 형태 (3) 등록에 아무런 법적 효과가 없고 정당에게는 단순한 신고의무만 주는 형태가 있다.36)
3) 정당법 등록제도의 내용
(1) 중앙당
정당은 수도에 소재하는 중앙당과 광역자치단체에 소재하는 시, 도당으로 한다(정당법 제3조)고 규정하고 있다.
(2) 등록요건
정당등록에는 제25조 및 제27조의 요건을 구비하여야 한다. 1) 정당은 5개 이상의 시, 도당을 가질 것과 2) 시, 도당은 1천인 이상의 당원을 가져야 한다.
나. 取消 制度
정당법은 강제해산에 버금가는 효과를 지니는 등록취소제도를 두고 있다. 1) 정당법 제25조 및 제27조의 요건을 구비하지 못하거나 2) 최근 4년간 국회의원 총선거 또는 임기 만료에 의한 지방자치단체의 장의 선거나 시, 도의회 의원 선거에 참여하지 아니한 때 3) 국회의원 총선거에 참여하여 의석을 얻지 못하고 유효투표 총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못한 때에는 중앙선거관리위원회는 해당정당의 등록을 취소하여야 하며(제38조 제1항), 이 경우 등록 취소된 정당의 잔여재산은 당헌에 따라 처분되고, 남은 재산은 국고에 귀속된다.(제41조 제1, 3항)
2. 政黨登錄制度의 問題點
가. 개념의 문제
헌재의 정당의 개념적 징표는 의문의 여지가 있다.37) 예컨대 공익실현 의무나 구성원의 자격기준 등이 허술하다.
나. 등록과 설립의 자유
정당설립에 대한 국가의 간섭이나 침해는 원칙적으로 허용되지 않는다. 이는 곧 입법자가 정당설립과 관련하여 형식적 요건을 설정할 수는 있으나(정당법 제16조), 일정한 내용적 요건을 구비해야만 정당을 설립할 수 있다는 소위 ‘허가 절차’는 헌법적으로 허용되지 아니한다.38)
다. 요건과 설립자유
정당등록요건이 지나치게 엄격하거나 형식심사가 아닌 실질심사가 행해진다면 이는 사실상의 허가제로서 정당설립자유를 침해하는 위헌규정이다.39)
마. 군소정당
지역정당이나 군소정당을 등록요건과 결부시켜서 처음부터 전국정당 내지 대중정당을 요구하는 것은 정당의 본질과 헌법상 보장된 정당설립의 자유에 위배된다.40)
3. 政黨登錄取消制度의 問題點
헌법적대적인 정당에 대해서도 헌법이 위헌정당해산제도를 통해서 강한 존속보장을 적용하고 있는 반면에, 합헌적인 정당이 선거에서 실패했다는 이유로 그 존속이 부인되는 등록취소제도는 정당설립의 자유, 정당 간 기회균등의 원칙은 물론이고 헌법의 체계정당성원리와도 합치하지 않는 위헌적인 규정이다.41)
第2節 登錄 事例 : 헌재결 2006. 3.30; 2004 헌마 246 사건 사례분석
1. 政黨設立의 自由의 主體와 保護領域
이 사건 결정에서 헌재는 정당이 등록 취소 된 이후에도 ‘등록정당’에 준하는 ‘권리능력 없는 사단’으로서의 실질을 유지하고 있다고 보아서 헌법소원의 청구인능력을 인정함으로써 정당설립의 자유의 주체로서 국민개인과 등록정당 뿐만 아니라 등록정당은 아니지만 권리능력 없는 사단의 실체를 가지는 정당도 해당됨을 밝혔다. 또한 보호영력은 정당설립, 가입 및 탈퇴의 자유, 조직 형식, 법 형식 선택의 자유, 정당해산, 합당, 분당의 자유를 포함한다.42)
2. 地域 政黨과 群小政黨의 排除
가. 目的의 正當性
이 사건 결정에 의한 쟁점은 ‘지역정당’을 배제하는 규정인 정당법 제25조와 ‘군소정당’을 배제하는 제27조이다. 헌재는 대의 민주적 기본질서를 유지하기 위한 군소정당 배제는 그 목적의 정당성을 인정한다.43)
나. 手段의 適合性
정당등록 요건과 관련 ‘5 이상의 시, 도당’ 의 확보와 ‘각 시,도당 1,000명 이상의 당원’의 기준은 적합하다고 하였다.44)
3. 評釋
가. 政黨槪念의 縮小에 따른 問題點과 槪念徵標의 誤解
첫째, 정당개념의 협소화의 위험이 있다. 둘째, 헌재의 정당의 개념 징표는 정치적 결사와의 구분을 위한 최소한의 틀만 제시되어야 한다.45)
나. 群小政黨 내지 地域政黨의 排除 問題
군소정당을 배제하는 것은 정당설립의 자유를 처음부터 전면 부정하는 것과 같다.46) 헌법이 정당설립의 자유를 통하여 의도하는 바는 복수정당제의 다양성과 경쟁을 목표하기 때문에 군소정당을 부인하는 것은 헌법적으로 허용되지 않는다.
다. 現行 政黨登錄制度의 問題點
정당설립요건의 규정은 필요하기는 하나 지나치게 까다로울 경우 정당설립의 자유를 침해할 수 있는 위헌이 소지가 있다.47) 지역정당을 처음부터 배제하려는 헌재의 입장은 한국 정당정치의 근원적 문제점에 대한 일천한 인식수준을 보여준다.
第3節 取消 事例 : 헌재결 2006. 4.27 ; 2004 헌마 562사건에 대한 評釋
1. 등록취소규정과 명칭사용금지 규정의 기본권침해의 직접성 인정여부
정당이 선거에 참여하지 않거나 또는 국민의사형성과정에 참여하기 위하여 요구되는 최소한의 조직을 구비하지 못하는 경우 정당은 등록 취소된다.48) 그러나 정당의 헌법적 개념을 충족시키지 못한 경우 정당의 지위를 박탈할 수는 있으나, 결사 자체를 해산시키는 것은 헌법적으로 정당화 되지 않는다.
2. 정당에 대한 등록취소제도
정당에 대한 등록취소제도는 그 자체가 위헌성이 의심스러운 현행의 정당등록제도의 문제점을 분명히 한다.49)
Ⅳ. 政黨登錄, 取消制度의 合理化 方案
第1節 政黨政治文化의 改善
1. 競爭的, 合意的 政黨政治시스템의 確保
현행의 정당법, 정치자금법 및 공직선거법 등의 정치관계법과 이를 다루는 헌재의 입장은 헌법적 요청인 국민의 정치적 의사형성을 위한 정당의 참여를 정당에 의한 사실상의 정치독점으로 법제화하고 또한 이를 정당화하고 있어, 경쟁적, 합의적 정치문화 시스템 개발로 이어져야 한다.50)
2. 競爭的 政黨體制 保障
현행의 정당체제는 진정으로 경쟁에 개방되지 않는 최고의 보호 산업으로 존재하기 때문에 정치개혁의 중심목표를 경쟁하는 이익갈등의 스펙트럼을 확장하고, 정당체제를 경쟁하도록 해야 한다.51)
第2節 政黨登錄制度的 側面
1. 憲法裁判所의 偏見 克服
헌재의 그릇된 정당개념의 수정과 군소정당과 지역정당에 대한 편견을 바꾸어야 한다.52)
2. 地方政治와 地方黨의 活性化
지방자치 활성화를 위해서는 지역역량들이 정치를 책임지고, 지역적 현안에 관한 정치적 의사결정을 내리게 해야 한다. 그러나 현행의 정당등록제도는 전국정당이어야 하기 때문에, 또 일정한 비율의 득표획득 등을 필요로 하기 때문에 지방정당의 결성이나 진입이 불가능하다.53)
따라서 지방자치의 차원에서 지방당이 기성정당과 경쟁할 수 있도록 제도적 보장이 요구된다.(이종수 : 114)54) 동시에 지방당을 활성화하기 위한 1) 정당과 당내 민주화 2) 후보추천 민주화 3) 공천기준 명료화 등이 제도화되어야 한다55).
第3節 政黨登錄 取消的 側面
정당법상의 등록취소 규정과 명칭사용금지 규정이 기본권 침해의 직접성을 인정하지 않는 다수의견과는 달리 3인 재판관의 반대의견은 그것들의 기본권 침해의 직접성과 자기관련성을 인정하고 있다. 여기에서의 쟁점은 선거결과에 따른 정당등록취소에 관한 중앙선거관리위원회의 집행행위가 재량행위인지의 여부인 바, 이 점에 있어서는 반대의견에서와 같이 등록취소 규정에의 해당여부는 국회의원 총선거의 개표 결과 및 그 투표수와 득표수의 단순한 산술적인 계산결과에 대한 기계적인 검토에 불과하여 중앙선거관리위원회의 어떠한 실질적인 심사도 개입될 여지가 없다고 보는 입장이 관련 법문의 구조와 실무처리의 관행에 비추어 타당하다.56)
정당에 대한 등록취소제도와 관련 정당등록 취소요건은 구 정당법 제38조 제1항 제2호, 그리고 개정 정당법 제44조 제1항 제2호의 요건57)을 제외한 나머지 요건은 삭제함이 타당하다.58)
Ⅴ. 結 論
이상에서 살펴 본 것처럼 현행 정당법상의 정당등록 및 취소제도는 헌법 제8조 제1항에 보장된 정당설립 및 존속의 자유, 헌법 제21조 제1항에 보장된 결사의 자유를 침해하여 위헌이다.(정태호, 2005 : 119 ; 한수웅, 2008 a,b) 이처럼 정당법상 정당등록제와 취소제도가 위헌이라면 정당등록 측면과 취소측면의 문제점으로 제기된 사항들에 대한 전면적 수정필요성이 제기된다.
이러한 사정을 반영하기 위해서는 무엇보다도 政黨政治文化의 改善이 요구된다. 이를 위하여 競爭的, 合意的 政黨政治시스템의 確保와 競爭的 政黨體制 保障이 이루어져야 한다. 현행의 정당체제는 진정으로 경쟁에 개방되지 않는 최고의 보호 산업으로 존재하기 때문에 정치개혁의 중심목표를 경쟁하는 이익갈등의 스펙트럼을 확장하고, 정당체제를 경쟁하도록 해야 한다. 또한 政黨登錄制度的 側面에서는 憲法裁判所의 偏見 克服과 地方政治와 地方黨의 活性化가 요구된다. 政黨登錄 取消的 側面과 관련해서는 정당등록 취소요건은 구 정당법 제38조 제1항 제2호, 그리고 개정 정당법 제44조 제1항 제2호의 요건을 제외한 나머지 요건은 삭제함이 타당하다.
끝으로 헌법재판소는 정당관련 입법에 관하여 보다 엄격하게 심사할 필요가 있다.(한수웅, 2008 b : 38) 왜냐하면 정당의 재정, 의원의 세비(歲費)인상, 선거구 획정, 기타 정당 관련 입법과 관련하여 의원들 스스로가 법률을 개폐하기 때문에 입법권 남용의 위험성이 크기 때문이다. 따라서 헌법재판소의 엄격한 심사가 뒤따라야 할 것이다.
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1) 헌법 제8조 ①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. ②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다. ③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. ④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
2) 한수웅, 2008 a : 5 ; Vgl. Maurer, Die Rechtsstellung der politichen Partein, JuS 1991, S.884
3) 헌재 1999.12.23, 99헌마 135, 판례집 11-12, 800, 813
4) Vgl. Bȍckenforde, Demokratische Willensbildung und Reprasentation, in : HdbStR Bd, Ⅱ, 1987, § 30 Rn.15 ; Grimm, Politische Parteien, in : HdbVerfR. 2. Aufl., 1994 ; § 14 Rn. 6ff. ; v, Arnim, Politische Parteien, DȌV 1985, S. 594f. 한수웅, 2008 a : 5.
5) 헌법재판소, 2004 : 정태호, 2005 ; 이종수, 2007.
6) 헌법재판소, 2004 : 94 ; 정태호 : 99.
7) 헌법재판소, 2004 : 98.
8) 강경근, 1997 : 14 : 정태호 : 103.
9) 이는 독일 정당법 제2조 제1항 제1호의 정당개념에 착안한 정의이다. 독일은 오랜 연구와 논의를 거쳐 1967년에야 비로소 정당법을 공포하였다. 독일 연방재판소도 그 합헌성을 확인한 바 있다.(BVerf GE 23, 260, 264f ; 정태호 : 105, 주 30)
10) Vgl. v. Arnim, Politische Parteien, DȌV 1985, S.595 ; 한수웅, 2008b:2.
11) 헌재 1996.3.28 96 헌 마 9등, 판례집 8-1, 1996, 2989쪽 이하 ; 헌재 1999.12.23. 99헌마 135, 판례집 11-2, 800, 813. 정당은 헌법과 법률에 의하여 정당 활동의 자유를 가진다고 명시하고 있는 정당법 제 30조 참조 ; 정태호 : 109.
12) 정태호 : 109-111.
13) 한수웅, 2008 b : 4-5.
14) 이종수, 2007 : 108.
15) 한수웅, 2008 b : 10.
16) 이종수, 2007 : 107.
17) Vgl. Klooepfer, "Offentliche Meinung Massenmedien, in ; HdbStR Ⅱ, 1987 ; § 35, Rn. 20ff. : Grimn, Politische Parteien, in : HdbVerfR. 2. Aufl., 1994, § 14 Rn. 12 ; 한수웅, 2008 b : 11.
18) 한수웅, 2008 b : 28.
19) Vgl. BVerfGE, 111, 54, 98 f.
20) 한수웅, 2008b : 33.
21) 정태호, 2005 : 105.
22) 헌법재판소, 2004 : 116.
23) 정태호 : 105-106.
24) 정태호 : 109.
25) 정태호 : 105-107.
26) 허영, 2000 : 422-23.
27) 정태호, 2005 : 111.
28) 정태호, 2005.
29) 헌법재판소, 2004 : 120 ; 정태호 : 115.
30) 헌법재판소 : 120.
31) 정태호 : 97.
32) 정태호 : 115-117.
33) 한수웅, 2008 a : 16 ; 정태호(2005:103-104)도 개념표지로 볼 수 없는 것으로 1) 공공복리 향상 2) 입당의 자유 3) 정당의 등록 여부 등을 든다.
34) Rechtliche Ordung des Parteiwesens, Bericht der vom Bundesminister der Inneren Eingesetzen Parteien rechtskommission, 1957 ; 국회도서관입법조사국.(1968). 『정당제도의 법적 질서』 : 183 , 김윤정 : 57.
35) 정태호, 2005 : 111.
36) 정태호 : 112.
37) 이종수, 2007 : 112.
38) 헌법재판소 1999.12.23, 99헌마135, 판례집, 11-2 814쪽.
39) 이종수, 2007 : 117.
40) 이종수 : 121.
41) 이종수, 2007 : 174.
42) 헌재결 2006.3.30, 2004헌마 246, 판례집 18-1(상), 403면, 413면 ; 이종수, 2006 : 158.
43) 이종수, 2006.12 : 159-169
44) 헌재결 2006.3.30, 2004헌마 246, 판례집 18-1(상), 404면, 415면.
45) 이종수, 2006 : 167.
46) 이종수: 165.
47) 이종수 :167.
48) 한수웅, 2008a : 14.
49) 이종수, 2006 : 172-175.
50) 이종수, 2007 : 131.
51) 최장집, 2006 : 120 ; 이종수, 2006 : 175.
52) 이종수, 2006 : 177.
53) 이종수, 2002 : 113.
54) 이종수, 2002 : 114.
55) 이종수, 남승필, 2006 : 181-185.
56) 이종수, 2006 : 172.
57) 정당법 제44조 제1항 제2호 : “최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원 선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의 장 선거나 시, 도의회선거에 참여하지 아니한 때,” 그러나 여기에서의 4년이라는 기간은 의회의원의 임기를 우리와 마찬기지로 4년으로 정하고 있는 독일에서 정당법상 6년을 채택하고 있는 것에 비하면 상대적으로 단기간이라는 점이 지적된다.(이종수, 2006 : 175).
58) 이종수, 2006 : 175.